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勞務派遣與行政許可相關法律問題

???發布時間:2019-08-19 17:12:16???來自:文超勞務??? 閱讀:次

  勞務派遣與行政許可——兼評《勞務派遣行政許可實施辦法》

  國家通過《勞動合同法》對勞務派遣進行規制后,就一直有人咨迿:開設勞務派遺公司是否需要獲得相關行政部門的事先審批才能辦理注冊?畢竟《勞動合同法》對于這個問題是沒有講清楚的。由于此事涉及行政許可,而根據《行政許可法》,需要有法律、法規——至少是規章的明確規定,否則設立審批沒有依據。從實踐來看,由于設立審批缺乏法律依據,所以勞務派遣公司基本上可以直接在工商部門辦理注冊。

  后來勞務派遣愈演愈烈,國家意識到需要進一步規范,其中一個辦法就是對勞務派遣公司的設立實行行政許可制度。簡單地說,要開辦勞務派遣公司,需要事先獲得行政部門審批,否則不允許從事勞務派遣活動。全國人大常委會為此于2012年12月28日修改了《勞動合同法》,其中明確規定“經營勞務派遣業務,應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的,依法辦理相應的公司登記。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遺務″。人力資源社會保障部接著在2013年6月20日公布了《勞務派遣行政許可實施辦法》,進一步規定了行政許可的具體細節。

  《勞務派遣行政許可實施辦法》作為治理勞務派遣亂象的組合拳之一,將與修改后的《勞動合同法》一起于2013年7月1日生效。行政許可固然對勞務派遣公司的設立加強了監管,對避免勞務派遣的泛濫可能起到定程度的作用,但《勞務派遣行政許可實施辦法》并不能在根本上解決問題,甚至可能產生保護壟斷的負面影響:本來勞務派遺主要是勞動人事部門下屬的、關聯的一些派遣公司在做,行政許可的實施,進一步抬升了市場的準入條件,業務肯定會更集中。而且《勞務派遣行政許可實施辦法》在關鍵問題上的規定其實也是不痛不癢,甚至是半遮半掩,沒有讓人感受到真正想管的氣勢和力度,估計還是利益關聯方在部門立法中起了作用。

  舉兩個例子來說明。一、《勞務派遺行政許可實施辦法》第21條規定:“勞務派遣單位設立子公司經營勞務派遣業務的,應當由子公司向所在地許可機關申請行政許可;勞務派遣單位設立分公司經營勞務派遣業務的,應當書面報告許可機關,并由分公司向所在地人力資源社會保障行政部門備案”,這不明擺著告訴大家開分公司就行了

  而且,誰能搞到全國性的工商注冊?腳指頭都能想到啦。二、《勞務派遺行政許可實施辦法》第34條規定:“勞務派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務派遣協議,2013年7月1日后應當按照《全國人大常委會關于修改(中華人民共和國勞動合同法〉的決定》執行”“本辦法施行前經營勞務派遣業務的單位,應當按照本辦法取得勞務派遣行政許可后,方可經營新的勞務派遣業努;本辦法施行后未取得勞務派遣行政許可的,不得經營新的勞務派遣業務”,這也是給現有派遣留了后路,一是2012年12月28日以前簽的勞務派遣協議繼續履行;二是拿不到行政許可不影響原有業

  務。如此一來,大家就明白該怎么做了《勞務派遺行政許可實施辦法》有些規定看著似乎也很嚴厲,比如規定“勞務派遣單位取得《勞務派遣經營許可證》后,應當妥善保管,不得涂改、倒賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓”“勞務派遣單位應當于每年3月31日前向許可機關提交上一年度勞務派遣經營情況報告”,可是前者最重的法律責任也就是罰款3萬元,后者也只是在“拒不改正”的情況下不予延續行政許可,誰又會傻到不交報告呢?這都屬于雷聲大雨點小的那類。

  不過《勞務派遣行政許可實施辦法》另外一些規定倒是讓人浮想聯翩。比如:違反勞動保障法律法規,在一個行政許可期限內受到2次以上行政處罰的,許可機關應當自收到延續申請之日起10個工作日內作出不予延續書面決定,并說明理由。又比如:任何單位和個人違反《中華人民共和國勞動合同法》的規定,未經許可,擅自經營勞務派遣業務的,由人力資源社會保障行政部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處5萬元以下的罰款。前者的回避辦法在于不讓行政部門處,后者的途徑是搞定行政許可,至于如何做到,你懂的。

  突然想到一個問題不搞派遣,開實體公司做聯營不行嗎?聯營有《民法通則》的基礎,而且不設“保底條款”,應該也有機會滿足最高院相關司法解釋的要求。再說了,聯營中的分配比例是可控的還可以通過第三方交易以令人眼花繚亂的途徑來切割法律關系,這樣來,掛羊頭賣老鼠肉的假外包也不用了,而且把勞務派遣與行政許可全都拋棄了,《勞務派遣行政許可實施辦法》豈不白搞了。

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